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21 de Agosto de 2018

[Modelo] Aposentadoria Especial - Médico

Contém tese de inconstitucionalidade em face da proibição ao exercício do trabalho.

João Leandro Longo, Advogado
Publicado por João Leandro Longo
há 3 meses

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA XXXª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE – UF

XXXXXX, brasileira, casada, profissão, inscrita no CPF sob o nº XXXXXXX, NIT nº XXXXXXXXX, residente e domiciliada na cidade de XXXXX – SC, filha de XXXXXXX, profissão, por seu procurador abaixo assinado, com escritório em XXXXX, endereço que indica para os fins do art. 77, V, do CPC, vem ajuizar

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL

em face do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, Autarquia Federal inscrita no CNPJ sob o nº XXX, com endereço em XXX, pelos fundamentos de fato e de direito aduzidos em sequência:

1. DOS FATOS

O Autor, nascido em DIA de MÊS de ANO (carteira de identidade anexa), contando atualmente com xxxxxxx anos de idade, trabalhou como médico perito do INSS, sujeito a agentes nocivos durante diversos anos de atividade laborativa. O quadro a seguir demonstra de forma objetiva a profissão desenvolvida e o tempo de contribuição:

A despeito da existência de todos os requisitos ensejadores do benefício de aposentadoria especial, o Requerente, em via administrativa (comunicação de decisão em anexo), teve seu pedido indevidamente negado, com a justificativa de falta de tempo de contribuição.

Tal decisão indevida motiva a presente demanda.

2. DO DIREITO

O § 4º, inciso III do art. 40 da Constituição Federal determina que nos casos dos servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou integridade física é possível a adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria. Veja-se:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo
[...]
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
[...]
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (grifado)

Apesar de ainda não existir Lei Complementar regulamentando o dispositivo constitucional supracitado, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 33 acerca do tema autorizando a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos. Veja-se:

Súmula Vinculante 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. (grifado)

Nessa senda, o Supremo Tribunal Federal tornou possível a concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos que comprovem o exercício de atividades especiais durante 25 anos, como estabelece o art.5777 da Lei821333/91, in verbis:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Portanto, para a concessão do benefício de aposentadoria especial, basta que o servidor tenha exercido atividades especiais por 25 anos.

No caso em tela, o Demandante adquiriu o direito ao benefício, haja vista que exerce o cargo de médico na Autarquia Previdenciária, com exposição a agentes insalubres desde xx/xx/xxxx.

Destarte, cumprindo os requisitos exigidos em lei, o Demandante adquiriu o direito à aposentadoria especial.

2.1 DA COMPROVAÇÃO DO TEMPO ESPECIAL

O § 1º do art. 201 da Constituição Federal determina a contagem diferenciada dos períodos em que os segurados desenvolveram atividades especiais. Por conseguinte, a Lei 8.213/91, que no caso dos servidores aplica-se de forma supletiva, estabeleceu a necessidade do desempenho de atividades nocivas durante 15, 20 ou 25 anos para a concessão da aposentadoria especial, dependendo da profissão e /ou agentes nocivos, conforme previsto no art. 57 do referido diploma legal.

É importante destacar que a comprovação da atividade especial até 28 de abril de 1995 era feita com o enquadramento por atividade profissional (situação em que havia presunção de submissão a agentes nocivos) ou por agente nocivo, cuja comprovação demandava preenchimento pela empresa de formulários SB40 ou DSS-8030, indicando o agente nocivo sob o qual o segurado esteve submetido. Todavia, com a nova redação do art. 57 da Lei 8.213/91, dada pela Lei 9.032/95, passou a ser necessária a comprovação real da exposição aos agentes nocivos, sendo indispensável a apresentação de formulários, independentemente do tipo de agente especial.

Além disso, a partir do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou perícia técnica. Entretanto, para o ruído e o calor, sempre foi necessária a comprovação através de laudo pericial. No entanto, os segurados que desempenharam atividade considerada especial podem comprovar tal aspecto observando a legislação vigente à data do labor desenvolvido.

No caso em comento, para fins de comprovação da atividade especial desenvolvida, seguem anexos, entre outros, os seguintes documentos:

[DOCUMENTOS RELEVANTES: PPP, LTCAT, LAUDOS POR SIMILARIDADE, ETC.]

Ademais, segue anexo o laudo pericial produzido no processo nº XXXX.XX.XX.XXXXXX-X, referente ao colega de trabalho do Autor, o Sr. XXXXXXXXXXXXX, que tramitou no Juizado Especial Previdenciário de CIDADE XXX, no qual restou confirmada a exposição a diversos agentes nocivos.

Com efeito, o período laborado entre 01/04/1987 e 28/04/1995 é incontroverso quanto à sua especialidade, eis que – conforme documentação anexa – o Autor é médico do INSS, estando devidamente comprovado o exercício da atividade especial, nos termos do Código 2.1.3 do Anexo II do Decreto 83.080/79.

No tocante aos demais períodos que exigem a comprovação da efetiva exposição do servidor ao agente nocivo, deve-se lembrar que em se tratando de doenças infectocontagiosas (risco biológico) basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração da doença.

Ilustrativamente, é desnecessário que o médico tenha contato permanente com portadores de hepatite, por exemplo. Uma perícia com segurado acometido pela doença é suficiente para que haja a contração da doença por contato com o agente biológico!

Nesse sentido, veja-se o entendimento do TRF/4 em caso semelhante, na qual um médico do trabalho (que possui ocupação e funções extremamente parecidas, senão idênticas ao médico do INSS) pleiteava a aposentadoria especial:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ARTIGO 32 DA LBPS. TEMPO ESPECIAL. MÉDICO DO TRABALHO. AGENTES BIOLÓGICOS. DEVIDA A CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. O objetivo da regra contida no art. 32 da Lei 8.213/91 era o de evitar majorações abruptas no salário-de-contribuição no período próximo à aposentação, porque os 36 salários-de-contribuição (dentro de um conjunto de 48 meses) eram relevantes à fixação do valor da renda mensal inicial do benefício. 2. Porém, com o advento da Lei 9.876/99, todas as contribuições recolhidas desde a competência de julho de 1994 (as 80% melhores) são utilizadas no cálculo do benefício previdenciário, restando ampliado o período considerado. Por conta disso, e considerando ainda que a referida norma promoveu a extinção gradativa da escala de salário-base, evitando, dessa forma, que o segurado pudesse, subitamente, elevar suas contribuições até o teto do salário-de-contribuição e com isto aumentar indevidamente a renda mensal inicial de seu benefício, deixou de fazer sentido a norma insculpida no art. 32 da Lei n. 8.213, não sendo razoável a manutenção desse regramento redutor do benefício. Precedente da 3ª Seção deste Tribunal. 3. A mera utilização de EPI não é capaz de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infectocontagiosa. 4. A jurisprudência dominante neste Tribunal é no sentido de que a exposição a agentes infecto-contagiosos não precisa ocorrer ao longo de toda a jornada de trabalho para que caracterize a atividade como especial, bastando o mero contato eventual. 5. No caso dos autos, o autor totalizou até a DER tempo superior a 25 anos em atividade especial, razão pela qual faz jus à conversão do seu benefício em aposentadoria especial. 6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4 5000118-76.2014.4.04.7104, SEXTA TURMA, Relatora BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART, juntado aos autos em 08/06/2017)

E no que se refere à eventual utilização de EPI, deve-se relembrar que: a) no presente caso não há controle de fornecimento de EPI, e muito menos de sua utilização; e b) em se tratando de agentes biológicos, o EPI não é passível de elidir absolutamente o risco ao contágio com os agentes nocivos, consoante o Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial do INSS:

No entanto, como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação [...]

Nessa esteira, o TRF/4 ao julgar o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas Nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC reconheceu a ineficácia do EPI quanto aos agentes biológicos, sendo, portanto, presumida:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
[...]
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
[...]
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

Não obstante, caso Vossa Excelência entenda necessário, poderá ser produzida prova pericial.

Nesse contexto, de acordo com os Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, para a concessão da aposentadoria especial é necessária a exposição a agentes nocivos durante 25 anos. Portanto, o Autor adquiriu o direito ao benefício, haja vista que laborou em condições especiais durante 27 anos, 08 meses e 13 dias.

Destarte, cumprindo os requisitos exigidos em lei, tempo de serviço submetido a agentes nocivos e carência, o Autor adquiriu o direito à aposentadoria especial.

2.2 DA POSSIBILIDADE DO AUTOR PERMANECER EXERCENDO ATIVIDADES NOCIVAS

Inicialmente, é necessário analisar as previsões contidas no parágrafo 8º do art. 57 e no art. 46 da Lei 8.213/91:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

(...)

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Com base nos dispositivos supracitados, verifica-se que a restrição ao trabalho para os beneficiários de aposentadoria especial está embasada nos mesmos fundamentos da aposentadoria por invalidez, o que constitui um evidente equívoco do legislador, uma vez que a vedação ao trabalho imposta ao jubilado por invalidez decorre de ausência de capacidade laborativa. Assim sendo, o cancelamento do benefício por incapacidade se justifica quando o segurado retorna às atividades laborativas, à medida que o principal requisito para concessão do benefício deixa de ser preenchido.

Por outro lado, o beneficiário de aposentadoria especial ainda goza de plena capacidade laborativa, e a aposentadoria precoce deve tão somente retribuir o desempenho das atividades nocivas, sem qualquer medida que venha a coibir o livre exercício da sua profissão, o que constitui um direito previsto no artigo , inciso XIII, da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Tal previsão é reforçada no art. da Carta Magna:

Art. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (grifos acrescidos).

Deve-se destacar que o § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91 não possui caráter protetivo, haja vista que não há vedação para que o segurado continue exercendo atividades consideradas nocivas após a concessão da aposentadoria, mas apenas determinação para que seja suspenso o pagamento em caso de retorno à atividade. Trata-se, portanto, de mera previsão punitiva, que restringe direito fundamental e viola o princípio da dignidade da pessoa humana, esculpido no art. , inciso III, da Constituição Federal.

Ademais, a aposentadoria especial é prevista no art. 201 da Constituição Federal para aqueles trabalhadores que exercem atividades em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, em consonância com o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, sem qualquer outra condicionante ao gozo do benefício.

Cabe destacar ainda que a Autarquia Previdenciária não sofrerá nenhum prejuízo em virtude da continuidade do desempenho do trabalho, muito pelo contrário, visto que o segurado continuará vertendo contribuições à Previdência Social.

Ademais, mesmo em se tratando de aposentadoria especial, a maioria dos segurados obtém o benefício com RMI bastante inferior ao último salário, pois são consideradas no PBC as contribuições vertidas desde julho de 1994, período no qual, em regra, o salário mensal era bastante inferior, em face de menor qualificação profissional. Trata-se de mais um motivo para que não seja restringido o direito ao trabalho, sob pena de obrigar o segurado a ter a sua renda diminuída.

Da mesma forma, caso mantida a determinação para o afastamento das atividades, estaria inviabilizada a aposentadoria especial para os trabalhadores que auferem renda bastante superior ao teto previdenciário, haja vista que seria necessária uma completa readequação financeira e social para a manutenção das despesas mensais somente com os proventos da aposentadoria. Isso porque é inviável exigir a alteração significativa das atividades de um profissional que laborou a vida inteira na mesma função.

Deve-se considerar ainda o fato de que muitas pessoas deixarão suas profissões em idade inferior aos cinquenta anos e em pleno auge de capacitação profissional, o que, num país absolutamente carente de mão de obra qualificada, constitui um completo retrocesso.

Por todas as razões expostas, tal matéria possui natureza de ordem pública, sendo que a vedação prevista no § 8º do art. 57 da lei 8.213/91 foi julgada inconstitucional pelo TRF da 4ª Região. A arguição de inconstitucionalidade restou assim ementada:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, d c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.4. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. (Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Logo, reconhecida a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial do TRF4, que determina o afastamento do trabalho após a concessão de aposentadoria especial, resta assegurada ao beneficiário a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implementação da benesse.

Por fim, registre-se que esse julgado passou a ser PRECEDENTE VINCULANTE com o advento com Código de Processo Civil de 2015, conforme dicção do artigo 927. Destarte, inaplicável o disposto no artigo 57, § 8º, da Lei 8.213/91.

3. DA AUDIÊNCIA DE MEDIAÇÃO OU DE CONCILIAÇÃO

Considerando a necessidade de análise detalhada de provas no presente feito, o Autor vem manifestar, em cumprimento ao art. 319, inciso VII, do CPC/2015, que não há interesse na realização de audiência de conciliação ou mediação, haja vista a iminente ineficácia do procedimento e a necessidade de que ambas as partes dispensem a sua realização, conforme previsto no art. 334, § 4º, inciso I, do CPC/2015.

4. DA TUTELA PROVISÓRIA SATISFATIVA

ENTENDE O AUTOR QUE A ANÁLISE DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA PODERÁ SER MELHOR APRECIADA EM SENTENÇA

No momento em que for proferida a sentença, os requisitos para concessão de tutela provisória de urgência previstos no art. 300 do CPC/2015 estarão devidamente preenchidos, a saber: 1) A existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito; 2) O perigo ou dano ao resultado útil do processo.

O primeiro requisito será preenchido com base em cognição exauriente e nas diversas provas já apresentadas no processo, as quais demonstram de forma inequívoca o direito do Autor à concessão do benefício.

No que concerne ao perigo ou dano ao resultado útil do processo, há que se atentar que o caráter alimentar do benefício traduz um quadro de urgência que exige pronta resposta do Judiciário, tendo em vista que nos benefícios previdenciários resta intuitivo o risco de ineficácia do provimento jurisdicional final.

Ainda que não fosse suficiente, após a cognição exauriente também estarão preenchidos os requisitos para deferimento da tutela provisória de evidência, com base no art. 311, inciso IV, do CPC/2015.

Sendo assim, é imperiosa a determinação sentencial para que a autarquia ré implante o benefício de forma imediata.

5. DOS PEDIDOS

ANTE O EXPOSTO, REQUER:

a) O recebimento e o deferimento da presente peça inaugural;

b) A citação da Autarquia, por meio de seu representante legal, para que, querendo, apresente defesa;

c) A produção de todos os meios de provas em direito admitidos, em especial o testemunhal;

d) A utilização do laudo produzido no processo nº XXXX.XX.XX.XXXXXX-X na condição de prova emprestada. Subsidiariamente, requer a produção de prova pericial;

e) O deferimento da antecipação de tutela, com a apreciação do pedido de implantação do benefício em sentença;

f) O julgamento da demanda com TOTAL PROCEDÊNCIA, condenando o INSS a:

1) Reconhecer, para fins de carência e tempo de contribuição, os períodos contributivos de xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx;

2) Reconhecer o tempo de serviço especial desenvolvido durante os períodos de xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx;

3) Conceder ao Autor a APOSENTADORIA ESPECIAL NB: XXX.XXX.XXX-X, com a opção de permanecer exercendo atividades sujeitas a agentes nocivos, e a condenação ao pagamento das prestações em atraso a partir da DER, em xx/xx/xxxx, corrigidas na forma da lei, acrescidas de juros de mora desde quando se tornaram devidas as prestações;

4) Caso não seja reconhecido tempo de serviço especial suficiente até a DER para a concessão do benefício, o que só se admite hipoteticamente, requer o cômputo dos períodos posteriores, e a concessão da aposentadoria especial desde a data em que foram preenchidos os requisitos para o deferimento do benefício, ou, subsidiariamente, a partir da data do ajuizamento da ação;

5) Subsidiariamente, caso não seja reconhecido o direito à aposentadoria especial sem o afastamento das atividades nocivas, requer a conversão do tempo de serviço especial em comum de todos os períodos submetidos a agentes nocivos (fator 1,4), concedendo ao Autor o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo. Caso não estejam preenchidos os requisitos do benefício na data indicada, requer a reafirmação da DER, nos mesmos moldes apontados no item anterior.

Nesses Termos;

Pede Deferimento.

Dá à causa o valor de R$ XX.XXX,XX. (vencidos desde a DER + 12 prestações vincendas)

Local, data.

NOME DO ADVOGADO

OAB/UF XX.XXX

__________________________________________________

Fonte: Previdenciarista.com

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